O CDC e Sua Aplicação nos Negócios Imobiliários Resumo - Marcos Catalan

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O CDC e Sua Aplicação nos Negócios Imobiliários

O CDC e Sua Aplicação nos Negócios Imobiliários Resumo
Investimentos & Finanças

Este microbook é uma resenha crítica da obra: 

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ISBN: 978-8538722342

Resumo

Investir e tomar mais controle de nossas finanças, essas é uma das atuais tendências aqui no Brasil. Saindo do padrão de confiança total nos bancos, as pessoas estão investindo e negociando sozinhas os seus aportes. Por isso, nesse microbook, você poderá aprender como negociar melhor com imobiliárias e lidar com o CDC.

Está buscando uma leitura que lhe ajude a entender mais sobre investimentos? O presente livro pode lhe ajudar! Ideal para ser lido enquanto em casa num momento de estudos.

O autor aqui é o Marcos Catalan. Profissional renomado no universo dos investimentos, dotado de anos de experiência nos negócios imobiliários e aclamado no universo acadêmico e prático. Entenda mais sobre o que esse mestre tem a ensinar nos próximos 12 minutos.

A importância do Código de Defesa do Consumidor

O Código de Defesa do Consumidor, conhecido sob a sigla de CDC, surge para solucionar problemas que precisam de respostas eficientes do sistema.

Somente um direito que tenha seu foco na pessoa humana, exigindo uma postura leal e ética de todos os sujeitos de direito, que afaste pretensões egoístas em favor da proteção de interesses sociais será capaz de resolvê-los.

O CDC abandonou a tradição individualista do direito clássico, que acreditava que todos eram verdadeiramente iguais e por isso, especialmente nas relações entre pessoas e empresas, naturalmente diferentes, não resolvia incontáveis problemas que hoje encontram solução naquele diploma legislativo.

Saliente-se que o CDC surgiu em 1990, por meio da Lei 8.078, buscando a proteção do ser humano, e porque não, de toda a sociedade, tutelando o ser, o existir, em detrimento do ter, do possuir.

Afastou-se assim do paradigma imposto pelo Estado Liberal que privilegiava a propriedade e o indivíduo egoísta, outrora analisado isoladamente, aproximando-se, por consequência, das premissas que informam o Estado Social.

Isto se dá porque criou mecanismos que resolve os problemas ligados aos interesses das massas, dos grupos populacionais, já que o mercado, por si só, não possui e nem nunca possuiu um mecanismo eficaz para a solução dos conflitos surgidos no cotidiano das relações entre fornecedores e consumidores.

Cumpre destacar mais especificamente que as vantagens trazidas pelo CDC são notadas, por exemplo, no reconhecimento de que todo consumidor é vulnerável e, por isso, merecedor de especial proteção do Estado que, por consequência, dentre outros é titular ou detentor dos seguintes direitos:

  • à revisão dos contratos assinados entre ele e o fornecedor, caso a economia sofra alguma alteração considerável;
  • à informação clara e adequada sobre o funcionamento do produto que pretende comprar, bem como do preço à vista, e se a prazo, dos juros que incidirão sobre aquele;
  • ao acesso a orçamento prévio e gratuito para o conserto de seu computador ou outro bem qualquer que necessite de reparos;
  • à garantia de troca do produto ou a devolução do dinheiro pago no caso de vício no produto;
  • à devolução de produtos comprados fora do estabelecimento comercial, caso o bem não lhe agrade etc.

Como se observa, a importância do CDC na atualidade é inegável, em especial, por conta da amplitude das questões cotidianas que são por ele regradas e solucionadas.

A autonomia privada: um instrumento de satisfação de necessidades da pessoa humana

A ideia de autonomia da vontade reinou durante séculos enquanto vontade livre, dirigida pelo próprio indivíduo na construção de seu destino, sem a ingerência de qualquer influência externa imperativa.

Aliás, em verdade, mesmo no ápice do liberalismo, este poder não era absoluto, encontrando limites na ordem pública e nos bons costumes.

Mais recentemente, o surgimento de novas práticas comerciais e especialmente o aparecimento dos contratos em massa limitou a possibilidade de escolha, quer de quem pretende se eleger como parceiro negocial, quer ainda, do conteúdo do contrato a ser ajustado.

Tal fato, uma vez detectado pelo legislador, motivou uma maior participação do Estado, visando à proteção daquele que se encontra em situação de desigualdade.

A partir da aferição dos problemas suscitados, a autonomia da vontade recebe novos contornos, e agora, denominada autonomia privada, sintetiza-se no poder dado à pessoa de regulamentar seus próprios interesses.

Esses interesses, portanto, passam a ser exercidos de modo a não ferir as premissas resguardadas pela boa-fé objetiva, pelo equilíbrio material e pela função social do contrato, respeitando, desse modo, os ideais de justiça comutativa abarcados no texto constitucional.

Ratifique-se: a autonomia privada consiste no feixe de comportamentos que o indivíduo está autorizado a adotar sem que haja ingerência estatal, no poder atribuído a cada pessoa de regular seus interesses, delimitando as normas de seu próprio comportamento.

Poder a ser exercido não apenas por motivos egoístas, mas especialmente em razão dos interesses sociais; e não se deve pensar, diante dessa premissa, sem supressão ou restrição da autonomia privada, mas sim na sua proteção, pois a intervenção estatal tem por objetivo precípuo permitir o desenvolvimento da pessoa humana.

Como se observa, a autonomia privada nada mais é que um instrumento que permite aos indivíduos alcançar a concreção no mundo real dos principais direitos que estão garantidos na Constituição Federal, servindo como mecanismo que possibilita a satisfação de interesses individuais, econômicos ou não.

Por conta disso, deve ser lida como expressão da concretização do princípio da dignidade da pessoa humana, ou seja, como um instrumento hábil a promover o livre desenvolvimento da personalidade de cada membro do corpo social.

Partindo-se da premissa de que a intervenção apenas será justificada quando os negócios jurídicos ocuparem territórios socialmente sensíveis, é que o CDC assume relevância, haja vista que as desigualdades entre consumidores e fornecedores são patentes.

Desse modo, diante da manifesta assimetria de poder entre os destinatários da lei: de um lado, o fornecedor com elevado grau de especialização e informação, de outro, o consumidor isolado e vulnerável, é que resta justificada a proteção desses.

Salienta-se, ainda que, em linhas gerais, os consumidores e fornecedores detêm amplo poder de contratar, por conta do valor e da amplitude garantida pelo sistema à livre manifestação da vontade, bastando observar os limites impostos pelo ordenamento jurídico: ordem pública, bons costumes, função social, boa-fé objetiva, equilíbrio material etc.

Em verdade, por conta dos abusos cometidos no passado, foi necessário criar um sistema de defesas e garantias de modo a impedir que os fracos sejam explorados pelos fortes, bem como, para assegurar o predomínio dos interesses sociais sobre os individuais.

Desse modo, os princípios tradicionais, severos e individualistas sofreram frequentes derrogações em proveito da justiça contratual e da interdependência das relações entre os homens.

Atualmente, a autonomia privada pode ser partida em três esferas de poder:

  1. a liberdade de contratar ou de se abster de contratar;
  2. a liberdade de escolher o parceiro contratual;
  3. o poder de fixar o conteúdo e os limites das obrigações; de exprimir a vontade da forma que desejar.

Ocorre que nem sempre este poder poderá ser exercido de modo livre e consciente, e é daí que surge a necessidade de leis como o CDC, que cria limites para impedir que um dos contratantes imponha sua vontade sobre a do parceiro negocial.

No primeiro caso, visualize se é possível eleger com quem contratar o fornecimento de serviços essenciais como água e energia elétrica, principalmente, quando esta atividade é exercida por apenas uma empresa, fato bastante comum em território brasileiro.

Nesses casos, pode-se até mesmo sustentar que existe verdadeiro dever de contratar, pois é quase inconcebível que alguém possa ter mínimas condições de viver com dignidade sem esses serviços essenciais.

Na segunda hipótese, nem sempre é possível escolher o parceiro no contrato ou mesmo que isto seja possível, todos os produtos ou serviços colocados no mercado são tão semelhantes, que será indiferente escolher um ou outro.

Como exemplo, pode ser lembrado o serviço de telefonia celular, cujas informações são tão complexas e tão semelhantes como facilmente se observa da análise da publicidade efetuada pelas diferentes empresas que atuam no ramo.

Enfim, quanto ao poder de estabelecer o conteúdo do negócio jurídico, não se nega que a proliferação das condições gerais dos contratos, inseridas em contratos a serem pactuados por adesão.

A multiplicação de negócios que são ajustados mediante a imposição da vontade do fornecedor sobre a do consumidor, por trazer as cláusulas de maneira preestabelecida em uma minuta padrão, como nos contratos de compra e venda de eletrodomésticos, acaba limitando o poder de escolha do polo mais fraco da relação.

Desse modo, considerando que o contrato é um elo que, de um lado, põe o valor do indivíduo como aquele que o cria, mas de outro lado estabelece como o lugar onde o contrato vai ser executado e onde vai receber uma razão de equilíbrio e medida.

Não se pode negar a importância de limitar o poder da parte mais forte, de modo a permitir que a vontade manifestada por pessoas que são naturalmente desiguais, seja sopesada como se as mesmas tivessem o mesmo poder.

Todo consumidor é vulnerável?

Durante muito tempo, o Estado Liberal amparou-se no pilar da igualdade formal, não se permitindo ao juiz alterar o negócio pactuado em razão de eventual desequilíbrio na correlação de direitos e deveres assumidos pelas partes no contrato por elas ajustado, já que esse fazia lei entre as partes.

Rompendo com o paradigma da igualdade, o CDC prevê que todo consumidor é vulnerável, criando-se, a partir dessa premissa, uma série de limites que balizam o exercício da autonomia privada, atuando na busca do reequilíbrio das obrigações assumidas pelas partes quando necessário.

Reafirma-se: todo consumidor é vulnerável, pelo menos, perante o microssistema vigente, pois faz parte de um grupo heterogêneo e pouco coeso, e que por conta disso, acaba por se sujeitar às práticas negociais impostas por fornecedores que atuam corporativamente, mesmo quando agem de modo autônomo.

A vulnerabilidade técnica se explica em razão de o consumidor não possuir conhecimentos específicos do produto que está adquirindo; a jurídica, por não ter o conhecimento econômico que a situação exige; e a fática, que nasce do confronto da superioridade financeira do fornecedor.

Fato é que pode até mesmo afirmar-se que a vulnerabilidade do consumidor é sua característica mais marcante, o que segundo um dos autores do anteprojeto do CDC justifica a existência dessa lei.

É por ser o consumidor vulnerável que se impõe ao fornecedor uma série de limites ao conteúdo dos contratos, que se justifica a adoção da responsabilidade objetiva para as hipóteses de acidentes de consumo e que explica a possibilidade de ajuizamento de ações coletivas para tutelar seus interesses.

O princípio da confiança

A ideia da confiança está ligada à necessidade de tutela das legítimas expectativas que nascem entre os contratantes.

Para explicar a influência desse princípio, não se pode negar que os motivos da contratação, quando razoáveis e circunscritos à boa-fé objetiva, integram a relação contratual, protegendo as legítimas expectativas do consumidor e, desse modo, a fidúcia tão necessária nas relações comerciais.

É, também, condição essencial, ao regular o adimplemento das condições e cláusulas pactuadas, cuja leitura deve ser promovida à luz do que o consumidor razoavelmente poderia esperar do fornecedor, seja em razão do que foi expressamente ajustado ou por conta do comportamento assumido pelas partes durante o cumprimento do contrato.

A título de exemplo, imaginemos a hipótese de que tenha sido ajustado o pagamento das prestações devidas por ocasião da compra e venda de imóvel junto à empresa loteadora na sede do fornecedor.

Caso este renuncie a esse direito e passe mensalmente a dirigir-se ao domicílio do consumidor para receber as prestações diante da confiança depositada, nas novas circunstâncias negociais, o credor não mais poderá exigir que a obrigação seja cumprida em sua sede.

É ainda, em razão da confiança depositada pelo consumidor na manutenção dos contratos cativos de longa duração, que se justifica a impossibilidade da empresa de plano de saúde de impor um prazo final ao mesmo quando não haja justificada razão para esse ato.

Explicando essa última ideia, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, o TJRS, decidiu que

“é vedado à seguradora a negativa de renovação do contrato de assistência médica pela simples justificativa de ausência de interesse na sua renovação, sendo necessário seja demonstrada a modificação da natureza dos riscos assumidos ou da composição do grupo segurado, ônus do qual não se desincumbiu a seguradora”.

Além disso, o CDC preocupou-se com o cumprimento do referido princípio a ponto de determinar que o risco é de quem oferta e não daquele que adquire o produto ou serviço, sendo também, nesse princípio, que se encontra o fundamento da obrigatoriedade do cumprimento da oferta.

A inobservância desse princípio pode disparar a sanção para o caso de existência de vício do produto ou serviço, autorizando o consumidor a devolver o produto e receber o preço pago devidamente corrigido, a requerer o abatimento proporcional do preço ou ainda a exigir a substituição do produto.

Sobre o assunto é imperioso destacar que recente decisão proferida pelo TJRS, ampliou a garantia legal para além dos prazos fixados no CDC, fazendo isto em lei em razão da necessidade de proteção da confiança depositada no cumprimento do contrato de modo adequado.

O conflito entre a teoria finalista e a maximalista e a orientação do Superior Tribunal de Justiça

Considere a hipótese em que um aluno e um professor adquirem, ao mesmo tempo, e no mesmo estabelecimento, canetas idênticas, este para corrigir suas provas, e aquele para estudar; canetas que, por defeito de fabricação vazem tinta que mancham as vestes dos personagens, causando-lhes os mesmos prejuízos de ordem material.

Esse problema de destinação diversa de um mesmo objeto pode ser visto ainda na aquisição de combustível, que tanto pode ser utilizado para abastecer um automóvel para uma viagem de lazer, como para encher o tanque de outro carro que é utilizado na atividade econômica de uma empresa de transporte.

A caracterização da relação de consumo precisa ser elucidada neste momento, mormente, quando da análise dos empresários enquanto consumidores, pois existe ainda hoje, divergência quanto ao sentido da expressão “destinatário final”; noção essencial para efeito de aplicação do CDC. A discussão é travada entre três principais correntes.

Os defensores da tese maximalista atribuem interpretação extensiva à ideia, sustentando que a expressão destinatário final se divide em destinatário fático e destinatário econômico.

Escoram suas ideias na premissa que dita que a aquisição de um bem ou serviço caracteriza a relação, sendo irrelevante se o objeto ou a atividade tenham sido contratados pelo particular ou para ser utilizados em uma atividade econômica ou profissional.

Afirma-se desde já que a adesão a essa linha de pensamento é minoritária, tanto na doutrina, quanto na jurisprudência.

Por sua vez, os finalistas defendem sua tese a partir do destino dado ao objeto da prestação desempenhada, distinguindo-o de um lado em bem de consumo e do outro como insumo, esse último, caracterizado por aqueles bens que serão transformados em outros no processo produtivo.

Tal corrente sustenta que se aplica o CDC quando o bem adquirido não seja transformado ou incorporado a outro, mas sim seja utilizado instrumentalmente, como é o caso de computadores e de todo o material de escritório utilizado em uma imobiliária.

A terceira corrente é ainda mais restritiva, sendo sua precursora a professora Cláudia Lima Marques, e é conhecida por teoria do finalismo aprofundado, por meio do qual a vulnerabilidade do consumidor deverá ser analisada em concreto quando este for uma pessoa jurídica.

Nesse condão, considerando-se que o CDC é uma lei para desiguais, há de se ter cautela para aplicá-lo em uma relação jurídica negocial existente entre duas empresas, especialmente por conta dos princípios sobre os quais foram construídas as fundações do Código Civil.

As últimas decisões do Superior Tribunal de Justiça, o STJ, seguem essa vertente doutrinária.

As principais dúvidas ecoam no conflito entre as duas últimas teorias apontadas, não se podendo afirmar que uma prevalece sobre a outra, mas que, para o nosso autor, ambas se complementam.

Nesse condão, alguns autores, a partir da análise teleológica da questão, sustentam que o Poder Judiciário deverá reconhecer a vulnerabilidade da pequena empresa e dos profissionais liberais quando estes adquiram produtos ou serviços que fogem da sua esfera de especialidade, aplicando por consequência o CDC.

Nesse sentido, há um julgado interessante proferido no STJ que equipara o pequeno agricultor, considerado como empresário pelo Código Civil, a consumidor, na hipótese de ter adquirido adubo para preparar o plantio da safra futura, considerando ainda que aquele consumiu o bem comprado.

Uma outra resposta interessante à apontada crise é dada pela professora Heloísa Carpena ao defender que, quando o bem adquirido ou o serviço contratado for considerado essencial, o consumidor será sempre vulnerável, em razão da imprescindibilidade do serviço.

Como se afere do debate trazido à análise, a resposta para a questão, que busca aferir qual a melhor ideia de destinatário final e o campo de aplicação do CDC, ainda está por ser encontrada.

Responsabilidade pelo fato do produto ou serviço

A teoria da responsabilidade pelo fato do produto ou serviço implica a análise dos acidentes de consumo, ou seja, o estudo das situações em que o consumidor sofre danos ao seu patrimônio, e especialmente, a sua integridade psicofísica, bem como das consequências oriundas de tal lesão.

Teoria esta que surge em razão da preocupação do legislador com o grau de segurança oferecido pelos bens colocados no mercado de consumo.

Para ilustrar essa situação, pode-se lembrar o caso da garrafa que explode na mão do consumidor e causa lesão no rosto ou nos olhos da vítima, ou ainda, o caso do avião que cai e fere os passageiros.

Como hipótese de aplicação dessa teoria, é esclarecedora a decisão do STJ que impôs à empresa proprietária da aeronave que realiza o transporte de malotes o dever de reparar os prejuízos suportados pelas vítimas que perderam suas casas em razão de acidente aéreo.

Quando efetivamente o fornecedor será responsabilizado pelos acidentes de consumo? A resposta está localizada no artigo 12 da Lei 8.078/90, ditando que o fornecedor deverá reparar os danos surgidos em razão de defeitos decorrentes da fabricação e condições de apresentação.

Em síntese, pode-se afirmar que haverá responsabilidade quando houver um defeito de concepção, de produção ou de informação, levando em conta que um produto será considerado defeituoso quando não oferecer a segurança dele legitimamente esperada.

Há o dever de indenizar quando a casa comprada junto à empresa do ramo imobiliário vem a desabar e ferir a família do consumidor, quando tal fato ocorreu porque o projeto estrutural foi elaborado sem considerar aspectos específicos do solo naquela região.

Também há o dever de indenizar quando o consumidor não for informado adequadamente sobre o uso do bem, por exemplo, quando o elevador não possui uma placa indicativa do peso máximo que pode transportar e despenca da cobertura.

É evidente que nessas hipóteses o consumidor que compra uma casa ou um apartamento não espera que o mesmo venha abaixo e, dessa forma, a noção de defeito está essencialmente ligada à expectativa do consumidor do que razoavelmente se podia esperar.

É importante discorrer também sobre quem será o responsável pela indenização dos prejuízos, destacando que a referida lei prevê que o fabricante, produtor, construtor e importador respondem pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes do produto.

No caso de acidente de consumo, terá de dever indenizar não apenas quem entregou o produto ao consumidor por ocasião da compra e venda, mas, em regra, qualquer responsável pela circulação do produto no mercado.

Observa-se que o comerciante foi propositalmente excluído do rol dos responsáveis citados, pois deverá indenizar apenas em situações peculiares.

Saliente-se ainda que, visando a proteção dos vulneráveis, houve a criação de um sistema de responsabilidade objetiva que dispensa a presença de culpa na conduta do fornecedor, tese que surge da necessidade de substituir a ideia de responsabilidade pela de reparação, mediante a socialização dos riscos.

Em verdade, a responsabilidade subjetiva, ou seja, aquela lastreada na culpa, há algum tempo não consegue resolver inúmeros problemas surgidos nas relações cotidianas, tendo sido gradativamente substituída por aquela que impõe o dever de indenizar sem a necessidade da presença de culpa.

Isso serviu para evitar que vítimas de danos injustos pereçam sem indenização por conta da dificuldade de demonstração de que certa conduta é permeada pelo elemento subjetivo.

Cumpre destacar que existem diversos fatores de atribuição de responsabilidade que poderão ser utilizados para substituir a culpa, dentre eles: o risco criado, a garantia, o abuso de direito, a equidade etc.

Aliás, não só podem como devem, pois, a responsabilidade civil lastreada na imputação culposa se assemelha a um edifício dotado de portas difíceis de serem abertas, pensamento que se justifica na dificuldade de demonstração do desvio de conduta de quem provocara o dano.

Deveras importante destacar ainda que a observância do dever de informar pelo fornecedor detém relevante papel na solução dos problemas surgidos no âmbito da teoria da responsabilidade, do produto ou serviço.

De fato, a apresentação dos bens colocados no mercado de consumo assume especial relevância.

Por exemplo, se for realizada a publicidade de determinado brinquedo, sem a advertência de que este não é recomendado para crianças de até certa idade, o fornecedor poderá ser responsabilizado se este infante for lesado por ter engolido um pedaço do brinquedo.

Por outro lado, desde que exista prévia informação, há de se ter em conta quando da análise da responsabilidade do fornecedor, se o produto foi utilizado para o fim a que se destina.

Dessa forma, se o consumidor utilizar uma lâmina de barbear para cortar as unhas, não poderá depois, por ter cortado o dedo, imputar tal responsabilidade ao fabricante daquela.

Também estando impedido de alegar que em razão do surgimento de nova tecnologia no sistema de freios ou por conta dos airbags instalados em veículos mais novos, que o carro antigo que possui, fabricado na década de 1980, é defeituoso, porque oferece maior risco a sua segurança.

Analisados os pressupostos acima, se houver um acidente de consumo, de acordo com o CDC o fabricante e os demais responsáveis só não serão responsabilizados se demonstrarem que não colocaram o produto no mercado, que o defeito inexiste o que o acidente ocorreu por fato exclusivo do consumidor.

Assim, na hipótese de um medicamento, que ainda está em teste, ser colocado à disposição do consumidor em farmácias por ter sido furtado nas instalações do fornecedor, este último, em princípio, não terá o dever de indenizar.

Também no caso de uso indevido, não há dever de indenizar, como no automóvel de passeio que tem um pneu estourado e que por isso encontra uma árvore a sua frente, porque o condutor o dirigia a mais de 200km/h, quando o pneu não foi projetado para esta velocidade.

É importante destacar que os danos causados em razão de acidente de consumo, em princípio, não serão de responsabilidade do comerciante, entretanto, este atrairá o dever de repará-los, quando o fabricante não puder ser identificado e ainda, quando não conservar adequadamente os produtos perecíveis.

Como exemplo da primeira hipótese, tem-se a situação de comercialização de produtos importados sem que o rótulo ou as informações sobre quem seja o fabricante ou o importador sejam traduzidas para o português.

Da segunda, os casos em que os produtos espalhados nos balcões frigoríficos dos supermercados se deterioram porque o fornecedor, no período noturno, desliga aqueles visando economizar energia elétrica.

Por sua vez, merece destacar que os prestadores de serviços respondem da mesma forma, consoante dispõe o artigo 14 do CDC, desde que o defeito esteja contido no serviço prestado ou haja informação insuficiente sobre a adequada fruição daquele.

Desse modo, caso a imobiliária não informe que a casa que está comercializando é antiga e precisa de reformas, na hipótese de o comprador suportar alguma lesão porque a escada caiu ou o piso cedeu com o morador sobre ele, poderá ser responsabilizada.

Por fim, de acordo com o artigo 14 do CDC, “a responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa”.

Essa regra há de ser lida com bastante cautela, principalmente, quando o profissional assumir dever qualificado pelo resultado, como é o caso do engenheiro na empreitada e do médico nas cirurgias plásticas.

Dos prazos para o exercício dos direitos assegurados pelo legislador

O CDC prevê prazos para que o consumidor exercite seus direitos em juízo, concedendo 30 dias no caso de bens não-duráveis e 90 dias no caso de produtos duráveis.

Tais prazos podem ser dilatados pela convenção das partes por meio da concessão de garantia convencional, que deverá ser somada a legal para efeito de cômputo de prazo.

Assim, se a incorporadora vender um imóvel para um consumidor e conceder o prazo de garantia de um ano para a solução de vícios aparentes, o mesmo deverá ser somado o de 90 dias previstos na lei.

Cumpre informar que bem não-durável é aquele que desaparece no primeiro ou logo após pouco uso, como é o caso de alimentos e produtos de higiene como sabonete e pasta de dente; enquanto, bem durável é o que tem maior utilidade, como imóveis e veículos automotores.

Os prazos antes destacados podem ser suspensos, ou seja, podem ser paralisados, ou como quer o CDC, obstados. Isto se dá com a reclamação feita junto ao fornecedor, que deverá ser provada pelo consumidor, muito embora não se exija forma escrita.

Após a paralisação, voltará a fluir a partir da resposta negativa que deve ser transmitida de forma inequívoca ao consumidor, e desse modo excluem-se os dias que transcorreram antes da reclamação e conta-se apenas o prazo restante.

Por sua vez, tudo o que se disse até aqui se refere a vício aparente, porque se oculto, os prazos de 30 ou 90 dias serão contados a partir do seu surgimento, não havendo na lei momento temporal limitativo da responsabilidade do fornecedor nesses casos.

Saliente-se que o princípio da boa-fé objetiva terá suma importância quando houver um vício oculto, pois, enquanto critério hermenêutico integrativo, permitirá ao juiz buscar a solução mais justa em cada situação que lhe seja apresentada.

Da proteção contratual

O consumidor é tutelado em razão de sua vulnerabilidade. É a partir do reconhecimento dessa situação pelo legislador, que ele se transforma em destinatário da proteção do ordenamento jurídico, mormente porque a cada dia novas técnicas publicitárias se destinam a fazer com que acredite que precisa de uma infinidade de bens.

Em igual destaque, a proteção do consumidor não se justifica por si mesma, mas sim em razão da necessidade de se manter o equilíbrio do contrato nessa esfera pactuado, já que o fornecedor, em princípio, é mais forte economicamente e pode impor sua vontade.

A proteção do vulnerável não se encontra prevista apenas no CDC, mas também em outras leis.

De fato, pode-se até mesmo afirmar que há um núcleo comum que inspiram uma série de leis que visam proteger o polo mais fraco da relação jurídica, como se observa hodiernamente da análise do Estatuto do Torcedor e do Idoso, exemplos da preocupação do legislador com a tutela dos vulneráveis.

Com a constatação de que a arte de vender pressupõe a adoção de métodos de ação psicológica, aferiu ser indispensável que o consumidor seja ensinado também a como consumir adequadamente, de modo a que lhe seja garantida a maior satisfação possível.

Dentre as medidas específicas que devem ser adotadas pelo Estado, encontram-se as que visam à educação e à proteção do consumidor por meio da criação de Procons, órgãos da administração que assumem o papel de Promotorias especializadas.

Visando instrumentalizar essas diretrizes o CDC sugere a criação e manutenção de:

  • assistência jurídica gratuita para o consumidor comprovadamente carente;
  • Delegacias de Polícia Especializadas no atendimento de consumidores vítimas de infrações penais de consumo;
  • Juizados Especiais e Varas Especializadas para a solução de litígios de consumo, ações que certamente, uma vez implementadas, permitirão que a lei alcance seus objetivos.

Há de se ter em conta a importância da aplicação do texto constitucional quando da análise do direito do consumidor, norma a atuar como diretriz que orienta não só a criação como também a aplicação da lei especial, já que a pessoa humana merece proteção absoluta do sistema.

A oferta no Código de Defesa do Consumidor e seu regramento

A oferta, tradicionalmente, foi definida como uma manifestação de vontade unilateral por meio da qual uma pessoa faz conhecer sua intenção de contratar e as condições essenciais do contrato.

A partir dessa noção, pode ser afirmado que o regime da oferta no sistema criado pelo CDC é bastante peculiar, pois tendo por escopo proteger a confiança daqueles que venham a ser atingidos pelas mensagens publicitárias, impõe que deve estar incluída na oferta toda informação levada ao conhecimento do consumidor.

Dessa forma, o conteúdo da publicidade tem necessariamente que incorporar os termos do contrato, tenha aquele sido ou não discutido pelas partes, impedindo ainda que o fornecedor possa se reservar ao direito de não a cumprir.

Ao contrário do que pode ocorrer nas propostas formuladas nos contratos paritários regrados pelo Código Civil, diploma legal que autoriza que reserva dessa natureza seja formulada, desde que informado o destinatário da proposta.

Como no âmbito das relações de consumo não é possível negar que a oferta parte do fornecedor, maior interessado em lançar, apresentar, divulgar e vender um bem ou serviço que comercializa, obriga-se, então, a desempenhar a prestação prometida ao consumidor nos termos em que a propôs.

É importante deixar claro que na hipótese do fornecedor de produtos ou serviços deixar de dar fiel cumprimento à oferta, analisada aqui, a partir da sua completude, considerando-se o modo de apresentação e a publicidade na divulgação do bem inserido no mercado, o consumidor tem o direito de:

  • exigir o cumprimento da obrigação, nos termos da oferta, apresentação ou publicidade, se necessário, podendo recorrer aos órgãos administrativos e mesmo ao Poder Judiciário para exercer esse direito;
  • aceitar outro produto ou prestação de serviço equivalente.
  • desistir do contrato, com direito à restituição de quantia eventualmente antecipada, monetariamente atualizada, além de ter direito a eventuais perdas e danos nascidas em razão da frustração de sua expectativa.

Vale lembrar que o fornecedor é solidariamente responsável pelos atos praticados por seus prepostos ou representantes autônomos e, desse modo, o fornecedor responderá pelas promessas realizadas por seus funcionários e destinadas ao consumidor.

O legislador não se preocupou apenas com o modo em que a oferta será realizada, determinando ainda que uma vez criado ou introduzido no mercado um novo bem de consumo os fabricantes estão obrigados a assegurar a oferta de peças de reposição.

Mais que isso, o CDC impõe, se cessada a produção ou importação, a manutenção da oferta de peças de reposição por período razoável, de modo a assegurar que, durante o prazo de vida útil do bem retirado do mercado, o consumidor tenha assegurado sua utilidade.

Contratos por adesão

O contrato por adesão deve ser entendido como o negócio cuja minuta ou clausulado vem previamente estipulado por um dos contratantes, conteúdo ao qual se tem a opção de aderir ou não.

São aqueles contratos que têm seu conteúdo preestabelecido por uma das partes, restando à outra a possibilidade de aceitar em bloco as cláusulas estipuladas unilateralmente sem poder modificá-las substancialmente, ou recusar o contrato e procurar outro fornecedor de bens ou serviços.

Ato contínuo, se pode afirmar sem qualquer dúvida que os contratos por adesão se constituem como uma modalidade de formação do contrato que se coloca em oposição à noção de contrato paritário, uma vez que o aderente se limita a aceitar ou não as condições preestabelecidas pelo proponente.

Tal modalidade de contratação se faz necessária e se justifica por diversos fatores, dentre eles:

  • a velocidade em que as negociações se desenvolvem na atualidade;
  • a escassez de tempo causada pelo ritmo da vida moderna;
  • a redução dos custos na fase pré-negocial;
  • a uniformidade de tratamento das relações, cada vez mais impessoais.

A maior parte dos contratos pactuados no âmbito das relações de consumo se aperfeiçoa por adesão,

Essa modalidade, por um lado, é capaz de agilizar os negócios jurídicos, possibilitando que um maior número de contratantes tenha acesso aos bens, por outro, acaba “democratizando” e “socializando” as injustiças e os abusos.

Diante do quadro que se apresenta, resta evidente que a manifesta desigualdade entre os contratantes legítima a imposição de medidas que tutelem o aderente que não pôde negociar os termos do contrato pactuado.

Por conta disso, a cada dia, observa-se o nascimento de novas regras que buscam o reequilíbrio das relações externadas por tal forma de contratação.

O legislador, porém, não fechou os olhos para o problema, e ainda que timidamente, positivou a matéria nos artigos 423 e 424 do vigente Código Civil, tratando o primeiro da interpretação mais favorável ao aderente e o segundo vedando a renúncia antecipada ao direito inerente ao contrato.

Sendo assim, quando o intérprete vier a se defrontar com contradições ou obscuridades nas cláusulas negociais ou mesmo quando vier a se deparar com flagrante desequilíbrio deverá executar sua missão em busca da solução mais justa, remediando a patologia existente.

Também no CDC se afere a preocupação do legislador quanto a construção de soluções para o caso de problemas surgidos no âmbito hermenêutico, ditando, por exemplo, no artigo 47, que “as cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor”.

Essa interpretação deve ser promovida sistematicamente e nunca literalmente ou de modo isolado, posto que uma vez eleito esse caminho, dificilmente será possível demonstrar que tais cláusulas foram redigidas de modo ininteligível.

Saliente-se, enfim, que eventual inserção de cláusula resolutiva expressa somente pode ser aposta nos contratos por adesão, caso beneficie o consumidor.

A cláusula que dita que no caso de não cumprimento da obrigação, autoriza-se a parte lesada a pôr fim ao contrato, exigindo o retorno ao estado anterior, bem como a ser ressarcida dos prejuízos que possa ter sofrido, só poderá ser pactuada em benefício do consumidor.

Das cláusulas abusivas: compreendendo o tema e a sua importância

Uma cláusula contratual será considerada abusiva quando derivar do exercício anormal do poder de predisposição das condições contratuais, como pode ocorrer quando aquele que estipula as cláusulas do negócio aproveita-se de seu poder para impor condições prejudiciais à outra parte.

Para que se possa definir o que seja uma cláusula abusiva, dois caminhos podem ser eleitos:

  • o primeiro liga a abusividade ao abuso de direito, a partir da ideia de que se faz necessário o uso malicioso do poder de contratar ou, no mínimo, o desvio de finalidade desse poder reconhecido e concedido aos particulares pelo Estado;
  • o segundo aproxima a abusividade aos parâmetros da boa-fé objetiva e da lealdade, sem que haja necessidade de perquirir as razões que levaram o proponente a formular as cláusulas contratuais.

Também será considerada nula cláusula que transfira responsabilidades a terceiros e, desse modo, este ajuste não obriga o consumidor, e deve ser considerado como não escrito.

De fato, será considerada como não escrita qualquer disposição que estabeleça obrigação considerada iníqua, que coloque o consumidor em desvantagem exagerada ou, enfim, que seja incompatível com a equidade, violando os princípios orientadores do CDC.

Também não prevalece perante o direito qualquer acordo que obrigue o consumidor a ressarcir os custos de cobrança de sua obrigação, sem que igual direito lhe seja conferido contra o fornecedor, situação bastante frequente em cobranças terceirizadas.

Assim, caso o credor resolva contratar terceiro para receber seus créditos, será ele que deverá arcar com as despesas desse contrato, não podendo transferi-las ao consumidor.

Existem várias outras cláusulas abusivas, pois, o elenco destas previstas na lei não é exauriente, entretanto, não há espaço aqui para analisá-las, uma a uma.

É importante salientar enfim que, em regra, a nulidade de uma cláusula abusiva não conduzirá à invalidação completa do contrato, e sempre que possível este será mantido pelo juiz em homenagem ao princípio da conservação do negócio jurídico.

Compra e venda imobiliária

O contrato de compra e venda é dos mais utilizados no cotidiano das relações negociais e, por meio dele, pode ser afirmado que uma das partes se obriga a transferir o domínio de certa coisa, móvel ou imóvel, e o outro, a pagar-lhe certo preço em dinheiro.

Uma dúvida que pode surgir nesse momento: o que fazer se por acaso as partes, sem a orientação necessária, pactuarem a compra e venda de um imóvel por meio de um documento particular?

O Código Civil traz a solução desse problema em seu artigo 170, sendo que, no caso, ocorrerá a conversão do negócio nulo em outro válido e o contrato nulo será recepcionado pelo direito na forma de contrato preliminar ou compromisso particular de compra e venda.

Outra questão merece ser analisada: como solucionar o problema da ausência de cláusula de preço na escritura pública de venda e compra?

A situação, embora não seja frequente, pode ocorrer, e precisa de uma resposta, mormente porque o agente imobiliário que assessora uma das partes, diante do que prevê o CDC, poderá ser responsabilizado por eventuais prejuízos que seu cliente venha a suportar.

Parece que, nesse caso, o primeiro passo será buscar em documentos que antecederam o contrato, se não houver acordo entre as partes, qual seria o preço que os contratantes ajustaram.

Se tais documentos não existirem, as partes podem de comum acordo nomear um terceiro para arbitrá-lo, consoante prevê o artigo 485 do Código Civil, que pode ou não aceitar o encargo.

Não havendo outra solução o contrato será considerado desfeito.

Acerca do preço é interessante destacar ainda que este pode ser fixado tanto em dinheiro como indexado a certos parâmetros, como é o caso de contratos de compra e venda cujo pagamento deva ser feito em sacas de soja ou milho.

Nesses casos, as partes deverão ser orientadas pelo gestor imobiliário de que o preço do cereal poderá variar, trazendo vantagem ou prejuízo para uma delas, sem que em regra o contrato possa ser revisto, como têm decidido os tribunais pátrios.

A retrovenda e o pacto de preempção

Acerca da compra e da venda é importante analisar ainda duas de suas cláusulas especiais: a retrovenda e o pacto de preempção ou preferência.

Pela primeira delas, o vendedor do imóvel pode reservar-se ao direito de comprá-la novamente no prazo máximo de três anos, desde que restitua o preço recebido e reembolse as despesas do comprador, e, caso este se recuse a pactuar o negócio, o vendedor poderá depositar tais verbas judicialmente.

Infelizmente, essa cláusula tem sido usada para encobrir outros negócios, especialmente, como forma de garantia de pagamento de mútuo usuário, ou agiotagem, existindo legislação que impõe severas penas caso seja detectado o problema.

Por sua vez, pela cláusula de preempção, ou preferência, o comprador se obriga a oferecer inicialmente ao vendedor o imóvel junto a este adquirido, se desejar vendê-lo, pelo mesmo preço que venderia a coisa a terceiros.

Se a compra e venda vier a ser caracterizada como uma relação de consumo, parece que no primeiro caso, ter-se-á uma cláusula abusiva, e, portanto, nula, enquanto, na segunda hipótese, a cláusula deverá ser redigida com destaque, sob pena de não produzir efeitos perante o adquirente.

Enfim, no que pertine aos contratos de compra e venda de imóveis regidos pelo CDC e cujo pagamento será feito em prestações, considerar-se-á nula a cláusula que estabeleça a perda total das prestações pagas em benefício do credor que, em razão da ausência de pagamento, pleitear a resolução do contrato.

Permite-se, entretanto, que seja descontada, além da vantagem econômica auferida com a fruição do imóvel cujo pagamento foi paralisado, eventual deterioração suportada pelo imóvel.

Locação de imóveis

Em princípio, no que pertine à locação predial urbana, não haverá incidência do Código de Defesa do Consumidor.

Isto se dá porque o locador, em regra, não pode ser qualificado como fornecedor, por não desenvolver sua atividade com habitualidade, e sobre o assunto tem se manifestado o STJ, como se afere na decisão que reconheceu que:

“é pacífica e remansosa a jurisprudência, nesta Corte, no sentido de que o CDC não é aplicável aos contratos locatícios, que são regulados por legislação própria”.

Cumpre informar, neste contexto, que as locações prediais urbanas são regidas pela Lei 8.245/91.

Entretanto, na hipótese de o contrato de locação de imóvel residencial ser intermediado por empresa do ramo imobiliário, aparentemente haverá a atração do CDC, norma que deverá dialogar com a lei que rege as locações a fim de que os problemas surgidos encontrem soluções que respeitem o sistema.

Portanto, a legislação consumerista será aplicável aos contratos de locação de imóveis, desde que presente a figura de terceiro responsável pela organização desses negócios jurídicos, seja na fase de formação, seja na de execução, terceiro esse que no mais das vezes se apresenta sob a forma de uma imobiliária.

Na medida em que haja intervenção de terceiros, como é o caso das administradoras de imóveis, estará caracterizada a relação de consumo e, desse modo, o Ministério Público estaria autorizado a tutelar a coletividade, considerada consumidor por equiparação por força do contido no artigo 2 da Lei 8.078/90.

Durante o prazo estipulado para a duração do contrato, não poderá o locador reaver o imóvel alugado sob qualquer argumento, podendo o locatário, por outro lado, devolvê-lo, desde que pague a multa ajustada e, na sua falta, a que for judicialmente arbitrada.

O locatário será dispensado da multa se a devolução do bem decorrer da necessidade de prestar serviços em localidade diversa do local em que trabalhava, e tal fato se der por determinação do empregador, desde que o locatário notifique o locador pelo menos 30 dias antes de restituir o imóvel.

Ao locador que pretenda reaver o imóvel locado para fins residenciais com prazo indeterminado, são dadas duas alternativas:

  • se ainda não decorreu o prazo de 30 meses do início da locação, deverá justificar porque pretende reaver o bem, por exemplo, provando que o mesmo será necessário para uso próprio ou do cônjuge ou filho;
  • tendo transcorrido este prazo, poderá promover a denúncia vazia, ou seja, despida de qualquer justificativa, em ambos os casos, concedendo ao locatário prazo de no mínimo 30 dias para a desocupação do bem.

Uma questão interessante extrai-se no caso de alienação do imóvel locado, pois, nesses casos, o comprador poderá denunciar o contrato, no prazo máximo de 90 dias, contados a partir da transferência de propriedade, concedendo igual prazo ao locatário, a não ser que estejam presentes, concomitantemente, três requisitos:

  1. a locação tenha sido ajustada por tempo determinado;
  2. o contrato tenha cláusula de vigência;
  3. a minuta esteja averbada junto à matrícula do imóvel.

Outro aspecto que merece ser destacada consiste no fato de que muito embora a convenção do valor do aluguel possa ser livremente convencionada pelas partes, é proibida sua estipulação em moeda estrangeira, bem como sua vinculação ao salário-mínimo. Frisa-se ainda que o reajuste do aluguel somente pode se dar anualmente.

No que tange às garantias que podem ser exigidas pelo locador, este poderá solicitar ao locatário, uma, e apenas uma, dentre as diversas modalidades previstas na lei: caução, fiança, seguro-fiança ou cessão fiduciária de quotas de fundo de investimento.

Excepcionalmente, caso a locação não esteja garantida, o locador poderá exigir o pagamento do aluguel e encargos até o sexto dia útil do mês vincendo, ou seja, de modo antecipado, comportamento que foge à regra que impõe que o aluguel deve ser pago após a utilização do imóvel.

Corretagem

Está autorizado a desempenhar a função de corretor aquele que seja possuidor de título de técnico em transações imobiliárias, entretanto, os tribunais brasileiros não exigem tal habilitação.

O STJ decidiu que a despeito de não inscrito no Conselho Regional de Corretores de Imóveis, o intermediador faz jus ao recebimento da comissão de corretagem, e ainda que, em ação de cobrança de comissão a ausência de inscrição no órgão de classe é irrelevante.

Ocorre que, nesses casos, a remuneração devida pode ser diminuída pelo juiz, caso entenda que a ausência de habilitação interfira na qualidade do trabalho executado.

Vale a pena lembrar que, muito embora o contrato de corretagem tenha sido positivado pelo Código Civil, a aplicação da lei geral há de ser promovida na forma subsidiária e complementar ante as premissas elencadas no CDC.

Desse modo, enquadra-se, com perfeição, na moldura criada pelo legislador para a caracterização da posição jurídica de fornecedor.

Ato contínuo, salienta-se que o contrato de corretagem é de natureza consensual, por não requerer qualquer formalidade especial para sua formação, prevalecendo nesta figura o princípio da liberdade das formas.

Portanto, o contrato pode, sem maiores problemas ser ajustado verbalmente, entretanto, nesse caso, a prova de sua existência torna-se mais difícil, recomendando-se, então, que sempre se observe a forma escrita.

É importante frisar que o corretor assume outras obrigações em razão do contrato pactuado, dentre eles o dever de prestar ao cliente:

  • informações sobre o andamento dos negócios;
  • detalhes sobre a segurança ou risco do negócio;
  • notícias sobre alteração do valor do objeto a ser vendido ou comprado;
  • auxiliar o contratante em tudo mais que possa influir nos resultados da incumbência assumida em contrato. Comportamento que, como pode ser facilmente visualizado, impõe ao corretor o dever de agir com elevado grau de responsabilidade.

O valor a ser pago pela corretagem, em regra, é devido por quem tenha contratado o profissional, mas admite ajuste em sentido contrário desde que haja aceitação de todos os interessados.

Caso o negócio seja concluído em razão da intermediação de mais de um corretor, a remuneração será paga a todos em partes iguais, salvo ajuste em sentido contrário.

Ademais, uma vez contratado o corretor para intermediar o negócio desejado pelo pretenso comprador ou vendedor, se àquele for concedido, por escrito, direito de exclusividade na intermediação do contrato, terá direito à remuneração integral, ainda que realizado o negócio sem a sua intervenção.

Outro aspecto importante no contrato de corretagem consiste na análise da forma em que sua resilição poderá ocorrer, cuja noção está atada à possibilidade dada a qualquer das partes de desobrigar-se mediante a denúncia do fim do contrato pactuado.

No caso da corretagem assim ajustada, pode o contratante dispensar o corretor a qualquer tempo, entretanto, caso o negócio se realize ulteriormente em razão dos contatos realizados pelo profissional, terá esse direito à sua remuneração.

Os Enunciados do Conselho da Justiça Federal

Inicialmente deve ser esclarecido que o Conselho da Justiça Federal, o CJF, com sede em Brasília, tendo como principal função promover e garantir a integração e o aprimoramento humano e material dos órgãos que compõem a Justiça Federal, sem prejuízo da autonomia necessária ao bom desempenho dessas unidades.

Portanto, em linhas gerais, pode ser afirmado que é um órgão que busca colaborar para que o Poder Judiciário cumpra seu papel do melhor modo possível.

Buscando cumprir o papel que lhe é atribuído, o CJF organizou em 2002, a I Jornada de Direito Civil, e sucessivamente, em 2004, a III e em 2006, a IV.

Em cada uma dessas ocasiões, Enunciados contendo propostas de interpretação dos dispositivos mais polêmicos contidos no Código Civil foram pré-selecionados e discutidos por juristas com elevado saber.

Destaque-se, desde já, que a II Jornada foi propositalmente deixada de lado porque nela não foram apresentados Enunciados.

Pois bem, a aprovação dos Enunciados se dava mais ou menos assim: para cada livro do Código Civil foi constituída uma comissão de trabalho.

Desse modo, durante cada uma das Jornadas havia uma comissão para análise e votação das propostas de interpretação dos artigos contidos na Parte Geral do Código Civil e nos livros de Obrigações e Contratos, de Responsabilidade Civil, de Direito da Empresa, de Família e das Sucessões.

Uma vez constituídas as comissões, aos autores dos Enunciados pré-selecionados era dada a palavra para sustentar suas teses, muitas vezes, surgindo conflitos e até mesmo propostas colidentes, o que era resolvido em plenário, com a discussão dos temas e aprovação ou reprovação das ideias defendidas.

Enfim, aprovadas as propostas em cada uma das comissões de trabalho, essas se transformavam em Enunciados que devem ser entendidos como fonte do direito enquanto doutrina coletiva.

De todo modo, os Enunciados do CJF não podem ser confundidos nem com a lei, que em regra emana de atos do Poder Legislativo, nem com a jurisprudência, fruto de decisões reiteradas dos Tribunais.

Entretanto, nem por isso perdem sua importância, diante dos caminhos que pretendem dar para os problemas que se apresentam quando da leitura do Código Civil e de suas conexões com outros diplomas normativos, como é o caso do Código de Defesa do Consumidor.

Notas Finais

A análise do direito do consumidor é, de fato, um tema fascinante. Compreender a aplicabilidade do CDC nos negócios imobiliários certamente contribuirá para que você encontre soluções pertinentes a incontáveis problemas no ramo.

Nossa expectativa é a de que, ainda que você não possua uma formação propriamente jurídica, nosso microbook tenha sido útil para apresentar o assunto de modo claro, em razão da importância que esse ramo do direito assume nas relações cotidianas.

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